中国政法大学法学在职研究生

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试析商事主体的法律特征

发布时间:2012-02-14 15:12    文章来源:www.fadaren.com    点击:


    摘要: 本文拟通过对商事主体含义、界定标准和商事主体分类的探讨,从而揭示商事主体不同于其他法律关系主体的法律特征。

    关键字: 主体 商事主体 法律特征

    杨平安

    一、商事主体概说

    (一)主体的基本含义

    所谓主体,首先是指事物的主要组成部分。在哲学上,主体指的是与客观实在相对立的认识者。法律关系是一个基本的法律概念。任何法律关系均由主体、客体、内容三要素构成。其中法律关系主体指法律关系的参加者,即在法律关系中权利的享有者和义务的承担者。在不同的部门法中,主体一词的界定各不相同。可以说,在所有的主体性研究中,法律主体最有研究意义,而商事主体的研究最有实践意义。在法律上,法律关系主体又往往被称之为“人”一般认为应该包括自然人和法人,而非自然人主体大多存在于商事法中。

    (二)探究商事主体的理论意义

    1、主体是行为的承载者,这是哲学和法学上对主体的研究,因此没有对主体的研究,那么对法律和社会的研究就失去了前提和基础。

    2、不同性质和不同类型的法律活动社会活动由不同的主体来构成。在民法中,民事法律关系主体是指参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人。在刑法中,刑事主体是指因犯罪而应负刑事责任的自然人和单位。在行政法中,行政法律关系主体是指行政法律关系中的权利的享有者和义务的承担者,可以分为行政主体和行政相对人两个组成部分。在经济法中,学界对于经济法主体和经济法律主体的含义有不同的理解。由此可见,一般说来,法律关系主体与该部门法主体的含义相同,但也不尽然。因此,在商事法律关系主体与商事主体含义的认识问题上,也存在界定的理论上的可能性。

    3、在商法中,如何塑造性能、性质、和质地更为完善和完美的商事主体,具有法律上的可能性和实践上的现实性。因此,探究商事主体有利于进一步提高商事主体的质量和节约社会资源。

    二、商事主体的含义

    (一)商法的本质

    我们要明晰商事主体的含义,必须首先简单阐述一下商法的本质。商法作为一种客观存在的社会现象,同其他法律现象一样,也有其自身产生、发展和运动的规律,这一规律的认识从狭义上来讲就是对商法本质的认识,商法现象本身的实在性决定了商法本质的实在性。在哲学意义上,本质是相对于现象并与现象构成了辩证关系的诸多范畴之一。本质是决定客观事物存在和具有各种表现形式的根据,是构成某事物的各必要因素的内在联系。它是事物存在的基础和变化的决定力量,是事物中比较稳定的构成要素。而本质本身又是多层次和多等级的,这反映了人类对事物的认识有一个不断深化的过程。商法作为一个专门调整商事活动的部门法,在其历史发展的不同阶段有不同的本质属性,与其发展的四个历史阶段(古代、中世纪、近代、现代商法)相对应,商法的本质属性依次表现为: 家商一体、民商不分的商事规范;与家庭相区分的自然人之间的商人习惯法;关于企业商事活动的国内法;关于资本经营的新国际商人习惯法。

    [1]

    1、传统商法中商主体含义

    在传统商法中尤其是商事立法中一般将商主体称为商人。由于商人在商法体系中处于极其重要的地位,并成为区别于民法的重要标志,各国商法典一般都会对商人概念作出明确界定。譬如,《法国商法典》第一条规定,从事商活动并以其作为经常职业的人为商人。《德国商法典》第一条第一款规定,本法所称商人,是指以实施商行为为业者。《日本商法典》第四条,指以自己名义实施商行为为业者即为商人。《意大利商法典》第2082条规定,以生产、交换,或者提供服务为目的,从事有组织的职业的人是企业主

    [2] (p42)。

    2、传统商法中商主体界定标准

    从以上各国的商事主体的含义可以看出,法国商法典是以商行为为基点来界定商事主体的,因此,从事商事活动并以此作为常业者即为商人。德国商法典虽然确立了商人中心主义,规定只有商人从事的经营活动才属于商事经营,才可以视为商行为,然而在现实生活中,若行为人从事了商事行为,其在大多数情况下都可以获得商事主体资格。由此可见,尽管各国均用商事主体和商行为作为商法规范的基础,但在商事主体的构成上却差异很大。这也是我们通常所言的客观主义、主观主义和折衷主义标准。伴随着商法的成文化、民族化、国家化和国际化,关于商事主体的立法出现了业随之发生了革命性的变化。

    [3]

    (二)我国商法对商事主体概念的界定

    在法学界,关于商事主体的概念,也是莫衷一是,众口难调。有称为商人的,有称之为市场经营主体的,有称为市场主体的。

    [4](p284—285)我们认为,所谓商事主体是指依法取得商事活动资格,能够独立享有商事权利,承担商事义务的商事个人、商事合伙和商事法人。

    三、西方国家对商事主体的分类

    (一)以获取商事主体资格是否登记为标准

    1、法定商人,是指以法律规定的特定商行为为营业内容而无需履行商事登记手续的商人。法定商人的概念实际存在于德国、日本和韩国等国家。也可以称之为当然商人和免登记商人。

    2、注册商人,是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容,而经一般商事登记程序而设立的商事主体。商事注册登记对于注册商人而言具有创设效力,只有其选择了商事登记,自愿接受商法的调整。法律才将其作为商事主体对待。

    3自由登记商人,也可以称为任意商人,登记与否可以自由选择,如果登记就必须按照注册商人规定的标准执行。

    (二)按照成为商人的原因

    1、完全商人:从事商事活动需要建立一套完整机构,商事主体的行为需要适用商法典,除小商人外,法定商人和注册商人都是完全商人。

    2、拟制商人:虽然其本身只是小商人,或并不从事商行为,但其已经在商事登记薄上登记,视为商人。

    3、表见商人:虽然不是法定商人、注册商人,也没有登记,但事实上以商人的身份从事商事活动,也视为商人,此立法意图旨在保护善意第三人的信赖利益。

    4、固有商人:以盈利为目的,有计划地、重复地、持续地从事一种或者多种商法所列举的经营行为并以此为业者。

    (三)依照经营者的经营规模

    1、大商人,又称完全商人,是指以法律规定的商行为为营业范围。符合商事登记的营业条件而成立的商事主体。大商人的概念是学理上相对于小商人的概念而存在的。

    2、小商人,指从事商事活动,不需要一套完整的机构,可以不按照商法典的规定从事活动的商人。

    四、我国现行商法对商事主体的分类

    我国至今没有制定商法典,也没有统一规定商事主体的概念、设立条件及程序,各类商事主体的设立条件及程序散见于不同的法律、法规之中,且规定殊异。如关于有限公司的设立、股份有限公司的设立、合伙企业的设立、个人独资企业的设立、个体工商企业的设立、全民所有企业的设立、城镇集体所有制企业的设立、乡村集体所有制企业,另外还有三资企业的设立。上述差异,一部分是由于商事主体的自身特点所决定的,更多的是由于我国立法的不统一造成的。法律规定的多样性给商法研究和商事交易和商事执法带来了诸多困难。

    五、商事主体的法律特征

    综上所述,我们可以对商事主体的法律特征从以下几个方面加以概括。至于有些学者从行为特征和职业特征来归纳商事主体的法律特征。即商事主体是从事商事活动的主体,其以从事商事活动为职业。我们认为这是商事主体的应有之意,完全没有必要从法律特征这个角度加以界定。

    (一)拟制性

    从本质上讲,商事主体是一种法律拟制的主体,其权利能力和行为能力具有特殊性。商事主体不是天然生成的,而是人为设立。这种特殊性表现在其能力的形成和范围上,即商事主体的形成一般需要经过国家的特殊授权程序,如工商登记。可以认为,只有商事主体具有拟制性的法律特征,可以说刑法中的单位犯罪也得益于商法拟制概念的突破,也只有商事主体这种拟制主体能为人所创制并且活生生的运行。商事个人不等同于自然人。譬如商自然人从事个体经营的,其在年满16周岁并向工商行政机关提出申请得到核准后,就可以依法在核准的经营范围内从事经营活动。

    (二)可塑性

    商事主体可以完善,可以改变,通常称之为商事变更。商事主体的可塑性不但具有商事上的实践意义,同时也具有法律上的可行性。依照法定程序,商事主体可以通过改变商事名称或者字号,或者改变经营范围、或变更商事主体的形式以及经营场所来从容应对市场的变化。从某种意义上说,商事主体的的死亡或退出机制也是其可塑性的表现之一。而在民法中,自然人大多只能变更姓名,而其变更没有任何法律意义。而商事主体的变更,则会引起权利义务的变更,在事实上是必要的,在法律上是可行的。行政主体的变更是自他变更,不是自我变更。

    (三)组

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