中国政法大学法学在职研究生

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法大民商经济法学院论坛:产品质量与食品安全的法律问题

发布时间:2012-02-14 15:12 文章来源: www.fadaren.com   www.fadaren.com  点击:

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    经济法专场:产品质量与食品安全的法律问题主持人:李东方老师嘉宾:吴景明教授、孙虹教授、薛克朋教授、刘俊海教授时间:2007年11月24日9:00~10:30地点:中国政法大学研究生院礼堂主持人:民以食为天,学者和学子们我想也不例外,所以将食品安全的问题安排在第一场,这是我的一点揣摩,另一点我想这也是院领导对我们经济法的重视,我对此表示感谢。下面我介绍一下今天台上的嘉宾,首先是来自中国人民大学的刘俊海老师,其次是本院、本校、本所的知名学者吴景明老师、孙虹老师、薛克朋老师。这次按照赵院长的指示,要尽量挑起互动,不仅是台上的互动,也包括台上台下的互动,我想咱们也不用全部讲完了之后再互动,讲的过程当中我们都是嘉宾,都可以互动。

    下面书归正传,十七大之后,我们中国进入了一个新的时期,消费者权益保护也进入了一个新的历史阶段,在改革开放之初或者前期,尽管当时也提倡对消费者的权益保护,但我觉得更多的是宣示性的,当消费者权益保护和发展发生冲突时,我们按照小平同志的发展是硬道理的观点,往往倾向于发展优先。那么十七大上胡锦涛书记提出由原来的又快又好改为了又好又快,顺序的变换反应了时代的脉搏,因此发展是硬道理,这个发展有了新的变化。在这种时代潮流中,我们消费者保护的政策有了那些变化,其中最核心的产品质量安全和食品质量安全这两项我们公民享有的核心权利又会有什么变化,消费者立法、产品质量和食品安全立法又有什么新的动态,我们所的吴景明老师是这方面的知名学者,所以我们先请他发言。

    吴景明老师:谢谢主持人哈。这个选题啊,《产品质量与食品安全的法律问题》是我们所的老师经过长时间的商讨确定的论题,那么为什么要确定这个论题呢?第一点这个选题可以说是正当其时,通俗的说就是很时髦,时髦在那里呢?首先我国在8月初到12月底由国务院亲自牵头搞了一个全国的产品质量安全的专项整治,而当下这个活动正在如火如荼的进行;其次10月31号国务院常务会议首次签订了《中国食品安全法草案》,正式进入立法阶段,因而有必要把它拿出来讨论;再次最近中央电视台不断的在作广告,本月的26号和27号在钓鱼台国宾馆要召开一个关于食品安全的高层论坛,但是据我了解好像没有多少法学家参加,咱们抢他个先机,站在法学的角度,站在最高点来谈谈食品安全和质量问题。第二个原因是因为这个问题很严重,从3月份开始,一系列关于产品质量安全的事件在国际上形成了强烈的反响,中国制造不断面临着被妖魔化的危机,据调查美国80%的消费者坚决不购买中国的制造的食品,另外这些不良的影响为西方反华势力鼓吹中国威胁论和贸易保护主义提供了口实,最重要的原因是中国目前的经济仍然是以投资、出口和消费这三驾马车来推动的,我们每年巨大的贸易顺差给我们的经济带来巨大的效益,但是随着这些食品安全和质量问题的出现,国外不断的抵制中国制造,尤其是圣诞节快到了,圣诞用品最大的供应商就是我们中国的公司,但是目前来看订单在不断的下滑,这直接影响了我们经济的增长,所以这个问题到了很严重的地步。第三这个问题很重要,高层从来没有对食品安全问题这么重视过,温家宝总理亲自组织三次国务院常务会议来讨论这个问题,胡总书记在十七大之前也做了三次重要的批示,而且直接把它作为全国重要的政治任务来抓,十七大报告也首次把投资、出口、消费的经济增长方式调整为消费、投资、出口的经济增长方式,消费应当说应该是一个国家经济增长的原动力,但是如果让人们消费的同时,国家必须提供一个安全的消费环境。还有一个问题,我们国家关于产品质量和食品安全的法律法规不少了,各种大检查也不能说不频繁了,但是我们仍然面临着用药可能用死,吃东西可能中毒的困境,原因是什么呢,原因是因为没有法律的高度介入,法律不是解决问题的,法律是建立制度的,我们目前的症结就在于此,所以我们选择了这个论题。

    主持人:谢谢景明老师非常精彩的发言,我刚才在跟刘俊海老师交流的时候我忽然改变了方式,我的灵感就来了,本来我们有个发言的顺序,但是现在我们把这个顺序打乱了,大家有感而发,谁的火花闪,谁就赶紧闪,所以下面看三位嘉宾谁发言?

    刘俊海老师:我觉得法律不仅是斗争的艺术、对抗的艺术,我想也是一个构建和谐走向合作的艺术,所以我想我们五位也可能走向和谐,对抗很重要,但走向和谐才是目的。关于食品安全法、消费者保护法的重要性,我是深有体会,我个人觉得这是衡量一个国家市场经济体制是不是完善的试金石,现在我们自己也承认我们的市场经济体制已经建立了,但是还不完善,所以还要健全,如果名义上说完善那就意味不完善,如果一个单位说要增进团结,你放心,那这个单位肯定是一盘散沙,不团结,只不过是增进而已。商业欺诈、商业贿赂、商业垄断,大家也都知道这是市场经济的毒瘤,在这种情况下,保护消费者的利益就等于挽救了我们市场经济的命根子。第二点刚才李东方和吴景明老师也都谈到了,消费是国民经济的发动机,经常听到一些昧心的商人这么说,“你看我,纳了多少税,养活了多少工人啊,地方的税收也是我纳的”,但是如果他扪心自问,面壁而思,你这些钱是那来的啊?还不是消费者把你养活的吗。你是交了税,但是这钱是那来的啊?还不是消费者赏赐给你的!所以对消费者应当始终有种感恩的心态,这是第二个好处。第三个重要性是我觉得消费者保护法是衡量一个国家法制化水平的重要标志,我们看一个国家的市场经济法制水平关键看三个东西,首先是劳动者权益保护的怎么样,象深圳的华为竟然出现这样的闹剧,这说明深圳特区的法制化水平还有待提升;第二个是消费者权益保护的怎么样;第三是投资者的权益保护的怎么样,总之保护是相当之重要的。另外就是我一直有想法,中国的人权保护是从消费者保护开始的,14年前谁知道知情权啊、安全权啊,谁知道双倍赔偿的权利,正是消费者保护法催生了人们的权利意识,象这几次的损害赔偿,从屈臣氏开始,日益深入人心,所以我们政法大学的维权英雄是前赴后继啊,最近又看到有维权英雄就是从我们这个校园诞生的。最后一点我觉得这是构建和谐社会的需要,有些商家自己在作消费者的时候,指责别的商家,这无可厚非。但是有的老总自己在产品不敢吃,自己盖的房子不敢住,自己造得汽车不敢开,我记得到一个地方去调研的时候,工商局的同志说,到了中午吃饭的时候,工商局的同志说吃下你的八宝粥吧。商家说:“哎呀,这哪能吃啊?我买的花生都是五年前的,还加了点色素,还有防腐剂,这是人吃的东西吗?”还有一次我仲裁一个案子,我对开发商的律师说你坐错位置了,你应该坐到被申请人的席位上。他说今天没有错,我们老总买了一套别的开发商盖的房子,但是也被欺诈了,所以今天我们是以消费者的身份。(笑声)我就问你们有自己成排的别墅、单独的别院和楼房,干吗不住自己的房子买别人的房子呢?他说:“刘老师,您不知道,自己开发的房子能住吗?”(笑声)他还补充说这已经是业界的惯例了。我问为什么啊?他说你看这些开发商,哪有讲诚信的啊,哪有不变更规划,哪有按时交房的?哪有按时办证,做广告时不做虚假宣传的?如果我自己住进了自己开发的房子里,那么其它的消费者必然尾随而至,今天一拨老头老太太谈到下午四点钟,五点钟又来一拨维权的,我们老总哪能睡好安稳觉啊?为了能睡好觉,必须住别的开发商开发的房子,但是没想到也会被欺诈!我觉得这就是和谐社会非常不和谐的现象,所以刚才大家讲的消费者权益保护的重要性,食品安全和产品质量的重要性,我非常赞同!我要补充的是,民确实以食为天,但是这个天是不能塌下来的,但是我们现在看到的是这个天在摇摇欲坠。

    主持人:谢谢俊海老师。知道这次刘俊海老师要来的老师和学生对刘老师都有期待,今天果不期然,没有辜负大家的期待。孙虹老师已经在闪火花了,下面我们请孙老师发言。

    孙虹老师:各位来宾,感谢大家给我这个机会。刚才听了台上几位嘉宾的发言,我也有点自己的想法,有两个基本的观点吧。第一个是关于食品安全这个问题上,产品质量本身以及他的责任制度的演变。这个演变我认为是一个当事人自己的标准,也就是我种植什么、生产什么、消费什么、销售什么是有自己标准,进入市场之后呢,通过买卖双方交易、合同的形式来完成,并且价格、标准和其它的问题都是通过合同来决定,所以这是一个买卖双方自由确定的标准。在进入近代以后,产生了所谓的市场准入制度,首先进入是有一定的审批制度的,在销售过程中仍然有一系列的监督、抽查、检查等制度,这在法律就体现为所谓的财产权行使的自由,我拿我的原料进行生产、消费活动,到所有权的转移,我通过合同和物权转移之后,风险真的转移,那么这就从跟生产商和销售商没有关系这样一个阶段,已经到现在我们要求的所谓三包、售后服务等等,这是新的发展变化。然后我们又认识到仅仅是三包、仅仅是售后服务仍然不能避免造成大面积伤害,因为这些都是事后的,然后就产生了产品召回,产品下架等等制度,这个制度发展到今天,在世界各国覆盖的领域很广泛,在中国,我们知道主要是在食品和化妆品领域有下架,在法律和行政规章规定的有产品召回,如汽车,至此我们进而对产品的生产商和销售商又提出了新的要求,这个要求主要是针对有毒有害产品,根据防止环境污染资源的再次利用,要求它有回收的义务,就我所看到资料而言,回收制度目前主要针对部分产品,如汽车、电子类产品,我们现在只有部门规章还没有上升到法律层面,但我认为这是将来我们的产品责任和企业责任制度里一个重要的、伟大的也是艰难的工程。

    第二点我想以食品安全为中心,讨论一下在目前这个变化过程中,我们法律能够作些什么。就法学的角度而言,食品安全方面随着管制的加强,生产商、销售商权利义务的变化,甚至包括使用人权利义务的变化,那么这个变化是什么呢?借用张恒山先生在《义务先定论》里的一个观点,就是以义务为重心,义务先定,权利后生,义务法定,权利自明。义务法定,权利自明是我补充的内容。如果我们单就理论来说的话比较枯燥,我想把这个观念做个具体的解释。什么是义务先定?就是说法律制度,特别是那些解决社会问题的那些单行法,它不是要给我们每个人主张权利的,而是给你附加义务的。我们可以从食品安全法、产品质量法、广告法等等法律看得出来,他首先规定我们应该怎么作,不能怎么作,特别是那些政治性的东西,是明明白白的规定出来的,当然这些法律都有一定的限制,无论是生产商还是销售商,都是对产品质量负源头责任的地方,实际上他将来也会演变成包括消费者、使用人权利义务的改变,他们的这些义务并不是简单的宪法公法化、私法公法化后,国家行政权力的介入强制的改变其义务,约束他的权利,增加他的义务。更重要的改变在于,要求生产商、销售商、不同的市场主体之间担负起相互监督、相互检查的义务。我们可以举很多例子,比如北京市为了防止黑摩托车,类似没有证照的、应该报废的,要求巡逻站、加油站拒绝给黑车加油,这实际上是让市场上的私主体之间起到相互监督、检查的作用,并且可以通过法律的形式使其成为他们的义务,这实际上就打破了我们传统认为的市场主体之间的契约自由、公平交易。除此之外,在食品领域,我看到新的食品安全法,当然也包括之前的一部分部门规章,在所有食品的转手买卖中,要求具备所有的证件,要经过检验,但这并不主要依赖市场管理部门,市场管理部门只是一部分,主要要求与其进行交易的对方有审查的义务,否则发现问题的话要承担连带责任,或者承担第一位的责任,对方再负第二位的责任。还有例如要求进入市场的所有食品实行标签制,换句话说,就跟我们每个人的身份证一样,摆在超市上的一块牛肉,来自何方,不仅希望通过生产商、批发商、零售商的进货纪录能够找到货的源头,甚至希望能够找到那个饲养牛的人以及饲养牛的原料是什么。如果说这只是现象的话,那么其背后的实质是什么呢?所有这一切的建立是需要成本的,而这个成本是各个环节的经营者所要承受的,而这个成本是有法律附加的义务。因为一个标签的确立,要求生产商,包括饲养者要在牛身上作很多的记号,建立具体的身份制度,这些都是需要成本的,那么这些成本作为必要支出也好,作为法律义务也好,他们都是为了社会公众利益,最终使用者消费者的一种关怀。但是手法改变了,不是靠简简单单的行政执法,当然行政执法还是需要继续加强,但最重要的是把权利义务做了一个非常重要的分配,这种分配最大的特点就在于让市场主体之间行进相互监督、检查。

    主持人:孙虹老师作为经济法学者,在经济法基础理论、竞争法、消费者权益保护法都有很深的造诣,她的发言带给我们很深的思考,谢谢孙老师的发言。下面我们有请薛克朋老师发言。

    薛克朋老师:谢谢主持人。我主要想说下食品安全和质量方面的问题,首先我想说一些现象,可能对我们中午吃饭不是很有利,甚至明天吃饭都可能会倒胃口。比如说你喜欢吃猪肉,那你小心了,有一种猪肉添加了瘦肉精,这种猪肉吃了对你的肾脏、肝脏都有伤害;如果你想吃牛肉,注意有一种注水牛肉,它注的不是一般的纯净水,而是我们排污沟里的水;如果你喜欢吃大米,那么有一种大米是用工业腊染色的,非常漂亮;如果你喜欢吃炒菜,注意有一种食用油叫地沟油,这是什么呢?它是吃过的剩饭剩菜加上一点化学药剂,颜色一模一样;如果你喜欢吃水果,那你注意水果里面加了很多化学原料;如果你喜欢和啤酒,那你注意有些啤酒里面甲醛严重超标;如果你是想喝水,注意有些所谓纯净水是假水,是自来水直接灌装的。所以,我们注意我们吃的所有东西都可能有问题,包括酱油醋,有种酱油是用我们的头发丝磨成的。如果我们感兴趣,我们可以查一下资料,目前我们中国人的平均寿命虽然是在不断的提高,但是中青年人的平均寿命实际实在减少,其中还有20%的人失去了生育能力,原因包括环境污染和食品,其中食品占首位。那么这种现象和我们目前法律的数量和体系的完善相反的悖论,也就是随着我们法律体系和法律制度的完善,我们的食品质量和安全却越来越受到威胁。那么我们作为法律人应该怎么思考呢?是不是我们的法律就一点就没有呢?那我们看一下,大的方面有食品卫生法、产品质量法,还有前两年刚刚通过的农产品质量安全法,屠宰条例等等,加起来可能有70多部法律、法规来解决这个食品问题,但是为什么没有解决,我想这里面有很多的原因,需要从传统的法律角度来瞻视一下,以我们现在的经济法的角度反思一下我们的法律有没有问题,特别是我们研究者、我们的法律理念、制度设计有没有问题,有一些问题需要我们思考。第一个关于食品我们到底该怎么看,我们知道在民法上食品就是物,作为物它是有权利的,这是民法解释学的问题,但是我们需要注意的是食品不是一般的物,他与人们的生命健康息息相关,他的生产者、销售者、运输加工等等的相关主体是否应该赋予其权利?那么我们要思考一下,在物的基础上,在食品这个问题上进行特殊的分析。食品生产、加工、运输、储存等等主体和我们食用者之间的关系。过去我们把它视作平等主体之间的关系,但是就食品而言,我个人认为这个平等性是不存在的,因为存在严重的信息不对称,哪怕是一个苹果,在过去的纯粹农业经济时代,没有任何的认为因素,所以我们不需要担心。但是现在随着科学技术的发展,人为控制的增多,可能为了加快它的生长,或者控制他的颜色做一些手脚,所以我们仍然把食品经营者和我们食用者之间看作是平等的关系,用合同理念来审视这个关系,要求消费者自己来判定这个食品是否安全,这已经成为过去。在这种情况下,我们觉得应该考虑到这个因素,特别是在食品安全立法的时候,是给食品经营者更多的权利还是义务,因为我们目前的食品卫生法和正在起草的食品安全法,对经营者而言是一个纯粹的义务法,不是一个权利法,那么我们能不能够透着这些法律的表象看到这些法律关系的实质状况,所以我认为应该在传统合同法理念的基础上,对食品经营者和消费者的关系进行再审视,再确立一个恰当的制度。第三是从侵权法的角度来看食品食用者因食品受到伤害的问题,我们知道苏丹红事件,苏丹红对我们的肝脏有一种伤害,但是一种慢性的损害。部分的使用者提出了诉讼,多数是侵权诉讼,但是都败诉了,那么这个问什么会败诉?这个不是目前法律本身的问题,而是我们的理念和法官的认识不一样。传统上我们是把已经发生的损害,而且强调行为和损害之间的因果关系,这是作为赔偿消费者的理由。但是我们知道在食品使用中,这种损害是潜在的,你今天吃了一个苏丹红,明年后年可能才出现什么结果,让消费者证明这个损害结果,那是不现实也是不可能的。所以必须从侵权的角度救济使用者,那是几乎没有可能。而且我们需要看到的是一些伪劣商品其伤害的不是一个消费者,而是许许多多的使用者,我们目前的法律需要在这个方面再向前走一步,如何面对食品使用中的消费者救济问题。还有一个,目前的救济手段,如苏丹红事件败诉了,许多类似的案件也败诉了,因为在我们目前的诉讼机制中,没有一种可以救济我们消费者的诉讼,也就是公益诉讼的问题,比如说我明明知道这个工厂在制造假面包、假牛奶,但是我要提起诉讼目前没有可能性,而目前的救济方式,采取填平式的救济而且要求必须有直接利害关系的诉讼方式,其实也是加剧食品消费者受伤害的原因之一。所以我个人觉得要对传统的制度进行一些调整和反思,用一些新的理念来重新设计这个关系我们每个人身体健康的制度,只有解决这些理念问题,我们的制度和设计才能作到位。而我们的食品担忧也才不会象现在随着我们的法律体系的完善出现目前的悖论。

    主持人:谢谢克朋老师的精彩表现,他对生活的洞察力,以及学术的思考,不但给了我们生活中饮食的担忧,我觉得更多的是思考,我觉得食品安全问题其实就是人权问题,吃到了刚才克朋老师提到的那些食品,我们除了身体受到伤害,我们作为人的生存尊严其实也都没有了,那么我们第一轮就告一段落。下面的第二轮我希望能够做到台上和台下的互动,希望台下的老师和同学如果有什么问题可以与我们台上的嘉宾对话,台下的嘉宾看看谁先首发啊?

    许可祝老师:我是来自民商经济法学院环境法的许可祝,我注意到台上几位嘉宾的发言都提出了问题,而没有提出如何解决这些问题的你们的思考,我们现在存在这么多的食品问题,我们的制度、我们作为法律人的话该如何去建立这些制度,如何去规定这些法律的责任?我是研究环境法的,这两年参加了环境污染受害者帮助中心的工作,参加了很多案件的调查,在最近的一次调查中,我就感觉到食品安全的潜在威胁是非常大的。有一个案例发生在湖南望城县,有个工厂用化学产品生产猪饲料的添加剂,就是用一种叫做大蒜素的化学产品添加到猪饲料中。这种所谓的大蒜素,我们听起来以为是生物制品的大蒜,但事实上他是纯粹的化学制品,这种工艺是从美国引进的,项目上马时没有经过任何的环境评估,废水、废气未经任何处理的直接排放,当地政府和环保部门的理由是要先上车,后买票。而老板的理由则是所谓的要给我国带来一场绿色革命,而所谓的绿色革命就死用其产品替代其它的同类产品,而我经过调查后发现,后来的专家也证实了,这种产品中的硫化碱都是有残留的,周围患病的人员也在不断增加,所以这就提出了一个食品安全的问题,如果他的这种产品大量投放市场,替代了其它种类的猪饲料,我们有可能吃到这种带有化学残留的肉。那这种情况今后还有可能发生,我们如何从法律的角度去规范生产者的行为,从生产、销售的角度建立健全我们的法律制度,才能使我们的食品更加安全。谢谢。

    主持人:谢谢许可祝老师,你完全是台上的嘉宾了,我们台上的嘉宾提出了问题,许老师更希望有解决的方案,台上的嘉宾那位回应一下?

    吴景明老师:下面是该来解决这些问题。薛老师也说了,咱们现在有那么多问题,但是该怎么办呢?关键问题是我么目前谈食品也好、产品也好,我们只能谈卫生、质量,不能谈安全。卫生和安全是两个概念,卫生一般指的是食物里有害菌群的最高允许程度,而安全是有害物质的最高程度。比如说买一斤豆芽,说它不卫生,如果我们在显微镜下看到很多有害细菌,那么洗一遍,有害细菌消灭了,卫生了,但安全吗?为了解决这些问题,我们法律学者应该首先思考这几个问题,第一是严格的责任体系,第二是健全的安全风险评估体系,第三是完善的风险预警和应急体系,这些体系建立之后,再配以严格的惩罚制度和高额的赔偿制度,这些都是解决问题的关键。那在我们国家,贪官上断头台的站台费的不成文的标准是一千万,但我们看到原药监局局长郑筱萸他花600万就买到了这个站台费,说白了,他之所以未达到标准就上了断头台就是因为北美被毒死的16只猫狗引起的,因为我们知道出口到北美的这些药品最后被化验出含有学名叫做三聚氢氨的有毒物质,这东西医学上是用于抗癌的,起以毒攻毒的作用,一般用于老鼠药,但是在我国出口的部分宠物食品中查出有害物质严重超标,把猫狗给毒死了,现在我们的高层之所以这么重视食品药品的安全问题,把他放在政治的高度来谈论,来执行,就是因为这个问题引起的。可以说在我们国家,很多的事件,比如说苏丹红事件、雀巢一加奶粉事件、毒酒事件、地沟油事件等等都没有引起高层的重视,美国的几只猫狗被毒死了却引起高层这么的重视,是我们惧怕列强吗?不是的哈,是这个东西直接影响咱们的经济增长了,之所以我们国内的事件没有引起高层的重视,主要是因为我们国家不是消费拉动的经济。李东方老师开题就说了,咱们现在的经济增长方式是发展是硬道理,增长是硬道理,从这一系列的反应来看,还是增长是硬道理决定的。关于标准,在西方是的立国之本,在西方企业是这么评价的,一流企业卖标准,二流企业卖品牌,三流企业卖产品,四流企业卖劳动力。一流企业主要集中在德国瑞士,因为其产品附加值比较高,标准的价值高;二流企业主要在法国意大利,很多著名品牌产自他们;三流企业和四流主要集中在发展中国家,特别是中国,作为出口大国。在我们国家可以说几乎没有标准,有标准也是有标没有准,举个简单的例子,去年发生的“瘦肉精中毒”事件,其实瘦肉精本身没有危害,但是吃了以后所有的肌肉都在颤抖,但是上海市卫生局检查完这些猪肉后,其结论是令人啼笑皆非的,所有的这些猪肉都是合格的,没有质量问题,为什么呢?因为相关标准里面根本就没有瘦肉精这一项,按照标准完全合格,所以呢是有标不准。而且我国政府部门制定标准是不协调不统一的,每个部门制定的标准都是不一样的。政府在立法过程中首先考虑的不是如何解决这些问题,而是怎么样体现它的权力,怎么样把权力更好的集中起来。在参加一次政府相关部门的会议上,一名政府官员说太害怕我们提政府应该怎么怎么样,我就说有些政府部门把自己定位定得太高了,觉得自己太有才了,觉得自己太伟大了,但在关键问题上却没把握住,至少标准都没抓住。再一个咱们虽然有产品质量法,但是产品质量法咱们的民法有很多就可以解决,比如说产品质量法关于生产者严格责任制度有三项免责,其中一项是当时的科学技术不能发现缺陷的,可以免责。那么问题在于在一个技术不先进的发展中国家把它作为免责的规定,那么很多的产品责任就可以借此逃避追究了。在美国不是这样的,我们看到美国召回了两千多万中国制造的玩具,他是先召回之后再进行检测,最后才公布发现有毒物质。他们是只要可能有缺陷就必须采取召回制度,咱们是即使有,当时技术水平检测不出来也是可以免责的,发达国家和发展中国家的立法差距这么大,而且我们没有注意到,这是我国立法的一个重大缺陷。再有一个问题是关于食品安全的问题,经过长期的争论,我国最终决定不再修改食品卫生法而是重新制定食品安全法,因为安全的范围非常广,比如说我们现在接触到的转基因食品,转基因食品在国外是非常警惕的,为什么呢?因为食品经过人类几千年的培育,已经与人类相适应了。比如说,有了病虫害,我们可以给他打农药;现在的农作物他的防御体系几乎被人完全破坏,他不用自己去防御,那么这样对人类是无害的,他自己不用产生毒素来预防。那么转基因食品是什么呢?它是把那些野生的、具有对抗最恶劣环境的作物直接嫁接到我们培育几千年的作物上,那么他可能产生对人类有害的毒素,西方认识到了这一点,所以对转基因食品非常警惕。所以在食品安全上,食品安全法草案也没有注意到转基因食品的问题。无论是食品安全也好还是产品质量也好,我们都应该站在更高的角度,把眼光看得更开一点,从法律的角度给他定为更高一点,把可能发生的问题规定进来。

    主持人:真是术业有专攻,如果不是景明老师披露的这些信息,我们是不知道这些最前沿的信息。下面我们请俊海老师发言。

    刘俊海老师:谢谢主持人。刚才许老师说你们提出了问题没有解决问题,其实我们按照东方老师的安排先进行望问切,先找出病根在那,找出那里不适,然后再试图开除药方。我作为一个普通的学者,我给开六服药,特意针对一些社会上的价值观。第一要强化商人的社会责任,要培养一批有良知的商人,现在很多人是只念生意经,不念道德经,白天骗钱,晚上作噩梦,到了周末到大庙里祈祷老菩萨保佑自己接着发大财,我觉得食品卫生问题,不是说我们的科技水平还不够,相反科技水平很高了,象专门制造地沟油的,你让我制造我也早不出来啊。科技水平相当高,假货跟真的几乎一模一样,科技水平提高了,但是食品不安全,说明社会良心泯灭了。所以我们要尽量呼吁一下社会的良知,特别是把商人的社会责任弘扬到底。我建议MBA、 EMBA、商学院、法学院给学生开设一门商业伦理的必修课,因为商法说到底都是一些普通的、常人的商人制定的规矩,但是我觉得应该为将来商人弘扬主流价值观的所要求的商事行为准则,特别是商事伦理准则。第二个就是弘扬契约正义的精神,我们过去学习合同法时对契约自由、意思自治都下过很大的功夫,但是相比之下契约正义学者研究的就比较少,成果也是凤毛麟角。我们现在一说搞市场经济,就是契约自由,其实只答对了一半,除了契约自由,还有契约正义的问题,所以我说象保监会等主体面对那么多的格式合同,竟然束手无策。我说你怎么不让他们改啊?他们说,我们现在实行市场经济了,实行契约自由啊,他实行备案了他的义务履行了,我也看到了,我的义务也履行了。我个人认为,政府在管制格式合同方面应当是有所作为,而且法院在审理案件时也应该注意到契约正义的问题,比如说考虑到弱势群体地位,举证能力的不同,法官应主动依职权调查证据。因为你让消费者举证这件商品有什么什么样的缺陷,那是很难的,商家把合格证拿出来了,但是依然有问题,所以我认为法官能否主动调查证据,以及举证责任的合理分担,在立法上夸大举证责任倒置的范围,目前的范围我觉得远远不够。第三点我建议健全市场的自律机制。我同意刚才孙老师的以毒攻毒的战略,用商家制服商家,所以下一次我建议我们不仅要把惩罚性赔偿制度坚持下去,而且要夸大到商人和商人之间欺诈的场合,目前的2倍太低了,我看能不能弄个5倍啊。大家知道22号的人民日报有个讨论,有的法官说知假买假者该退出历史舞台了,现在朝阳法院受理了很多类似的案件,又学王海知假买假来了,他认为消费者无权知假买假,无权打假,我批驳这种观点,但是很多法官仍然认为不应保护那些知假买假的人。错了,一定要发明市场里面的生物天敌,我想我们法学者能不能发明一些对市场副作用最小的制度来解决市场的病根,另外就是行业协会的自律不知道自己干什么,似懂非懂,以为是爱自己,其实是害了自己,爱犊子,其实是害了企业。我觉得行业协会必须自省,爱自己必须约束自己,自律不能律它,不能为消费者设置义务;第四个建议是打造一个勤勉的政府、一个诚信的政府、一个透明的政府,不适机构越多越好,层层监督之后,机构很多,我们养了很多废物,浪费了许多纳税人的钱财,同样人员也不是越多越好,所以我建议设计食品安全的这些政府机关可以考虑适度合并,现在包括质检部门、工商行政管理机关、药检质检部门机构非常多,但是遇到利益大家都来抢,遇到承担法律责任的时候都躲着,所以在设置部门的时候我们一定要贯彻十七大精神,设置大部委制度,这样即使推托责任,也很难推托。第五个建议是要建立一个打假机制,象有的法院向媒体批评商家的文章,构成名誉侵权。比如王红购买恒生的电脑,导致了名誉侵权案件,媒体竟然败诉,法官说你说电脑慢的象牛软的象豆腐,那电脑那是豆腐,那是食品啊?实际上法官的侵权法构成要件没有学好,没有正确区分消费者对缺陷商品及其商家的主、客观批评意见以及缺陷商品的客观描述,所以导致了一个错误的判决。最后一个建议是完善救济机制,政府会失灵,市场会失灵,法院不能失灵。

    主持人:现在我们进入最后发言阶段,台上台下的嘉宾都可以发言,一个人三分钟。

    薛克朋老师:我补充一下刘老师的观点。我认为主要从两个方面去解决,一个是技术层面,一个是理念层面,技术层面指的就是整个法律制度的设计,生产销售者等等主体必须给其更多的义务,而不是给他权利。所以对于食品经营者来讲,我们将来给他做个法律义务咨询,这个对他来讲是义务法,不是权利法。另外还要注意的是法律责任,仅仅有义务不够,我们目前的法律责任是导致食品卫生方面法律失灵的重要原因,仅仅是罚1~3万,包括现在的草案最高不超过十万,这种罚款方式,食品经营者都是偷着乐,另外民事责任的赔偿范围仅仅是实际受到的损失,有的时候吃了但是没有受到损失就得不到法院的支持,所以对此我支持刘老师关于惩罚性赔偿,举证责任的主张。第三个是关于法律实施上,有了法律并不见得我们的安全就能够得到保障,法院在维护我们消费者权利方面的能力极为有限,比如说刚才提到的法院非常反感消费者提出的这种小额诉讼,他认为这是在浪费司法资源,而且法院一直用传统的侵权行为理论判定消费者是否受到伤害,所以这个方面法院救济不了,尤其是当产品还在生产过程中的时候,法院更是无能为力,此时我们需要引进行政执法,尽管我们目前的行政部门受到很多的非议,我们的法律制度设计的也非常可笑,但是这并不说明不需要行政监管部门,食品行业必须要有政府部门的介入,也就是在维护食品安全方面行政部门比司法部门更有效,只不过我们既不要把政府看作恶魔,也不要把他看作天使,就象我们假定经营者一样,他们既不是什么天使,但也不是什么恶魔,一旦天使击败恶魔,让他们以恶制恶,这可能是解决我们法律实施,保护消费者权益的一个方法。

    王军老师:我是商法所的王军,我提一个问题:刚才薛老师提到如果一个食品造成了损害,象您说的是潜在的损害,或者说现在还没有显现出来,这个举证责任如何分配?消费者可以要求多大的赔偿额?比如苏丹红案件,医学上的判断是其可能会造成肝脏或者肾脏的损害,那他是可能造成,如果消费者现在无法证明他已经有这种损害了,我无法想象在侵权法上如何确定这个赔偿额,我想向您请教这个问题,谢谢?

    薛克朋老师:我刚才提到说传统的侵权法在救济食品伤害方面是有局限性的,如果按照传统的侵权行为理论救济消费者,比如苏丹红食用者的话,是救济不了的,或者非常有限。按照我的理解,只要我能证明我食用了你的产品,比如含有苏丹红的产品,而且科学鉴定也证明苏丹红这种产品的的确确对人体有害,此外,在查处期间,有这种消费行为,消费者不负担举证责任,消费者只需证明自己食用过就足够了,但是法院会不会采纳这个制度,我想法院不会采纳,这就是我们需要更新这个理论,我虽然没有损害但是我的确食用了,该如何救济的问题,我也不知道,这还需要探讨。不过吴景明老师刚才提出一个只要可能就可以救济,所以这可能是在保护方面是对民法的一个质疑。

    刘俊海老师:我补充一下,这里涉及一个原因力的问题。如果喜欢吃含有苏丹红的鸡翅,经常吃,但是如果麦当劳卖、肯德基也卖,我们国内的也卖的话,按照市场份额也是可以划分的,按照各自在一年内一定时间内所占的市场份额的多少,大致上也可以确定一下,这做个参考吧。

    薛克朋老师:有一种观点就是刘老师说的。比如说1997年你卖了2000万的产品,这个是以罚款的方式纳入国库,如果将来消费者提起诉讼的话,就把他用到那个方面去,而不是我们说的你受到了多少损害就赔多少,而是按照营业额先罚你多少,作为将来可能救济的一种方法。

    孙虹老师:我也补充一点。这里面其是有一个转换问题,责任转换的问题。也就是说按照现在的侵权构成要件和赔偿责任构成要件确实没法给那些吃了有害食品但还没有损害发生的消费者以救济,这个时候怎么办?我认为分成两个部分解决,第一只要我认为是有害的,那么行政的处罚肯定是有的,但是罚款最大的弊端在于它是罚入国库的,如何将罚款和私人的救济结合起来,这里面可不可以考虑有一个责任的转换,首先你的产品已经是确定的有毒有害的,但是他给个人带来的损害可能是未来的并且可能是不同的,那么按照私法理论,损害不同,赔偿不同,它就不能作为一个案件来诉,而且必须等到结果的发生,但是等到结果真的发生的时候,也许这个企业有可能已经不再了,或者已经破产丧失赔偿能力了。所以起初的这个罚款还是可以罚的,但是不是纳入国库而是建立一个基金,而且要继续加重政府的责任,他要继续关注那些长期大量使用苏丹红的人员,做一个跟踪的调查,一旦出现问题的话,即使十年八年之后,我们也仍然可以用这笔基金对受害人进行赔偿。如果没有受害人的话,我们可以把这笔基金给类似案件的受害者,总之把行政罚款制度和私人赔偿制度的优点结合起来。不知道这个方法可不可行,能不能解决王老师的问题。

    问:刚才薛克朋老师说,如果没有造成一定额结果,如果没有造成一定的损害,我们就给他提出一定的控诉的话,对厂家是不是会带来更大的约束了?因为我看交通法方面,对机动车施加了更多的责任,就是说如果他没有责任的话也要赔偿,这就出现了一部分行人自己自己违反了规定,还可以获得很多的赔偿。那么我们现在给消费者更多权益的话,会不会给厂家带来更多的约束了?

    薛克朋老师:我们可能觉得现在对食品生产企业约束的过多,但是如果我们考察一下美国和欧洲的法律的话,你会发现中国的食品企业是世界上最自由最宽松的。我举一个英国的例子,英国的监管部门经常派人到你的店里吃你一道菜,喝你一道汤,把采样带回去,检验你的盐多还是盐少,有没有其它的添加剂,如果有的话一般这个企业就会关门,如果是盐超标了,警告你,这会引起高血压,你要降低。在比如美国要开以个饭店,不像我们中国这么的自由,经常会有检察官去检查,是不是有蟑螂、老鼠、蚊子,这些年我们自从进入市场化后,由于没有找到合适的监管方式,尽管监管部门会有一些滥用职权的行为,但是你要说自由我们中国绝对是最自由的。

    主持人:台下的老师和同学肯定还有很多的问题要讨论,但是我们今天的时间要到了,我要说抱歉了,我作为主持人我要严格执法,时间到了。最后我有几句话,2004年的时候我们修宪,把尊重和保障人权加入到宪法当中,这是中国宪法的第一次,通过今天的论坛,我觉得食品安全权、产品质量安全权其实就是人权,作为民商经济法的学人,维护食品安全、维护质量安全是我们当然的使命,中国政法大学秋季论坛第一场论坛到此结束,谢谢大家。

    转载本文请注明转载自法大民商经济法律网*高峰对话栏目(完)

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